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Programmes pour les délinquantes

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Projet de vérification de la dotation mixte
3e et dernier rapport annuel

i) Exigence professionnelle justifiée

De nombreux répondants craignaient que l'adoption d'une politique d'emploi exclusif d'IPL de sexe féminin serait inéquitable et contraire au droit. Cependant, de solides arguments juridiques permettent d'appuyer, peut-être même d'exiger, une politique d'emploi exclusif d'IPL exclusivement de sexe féminin pour s'occuper des délinquantes. L'exigence professionnelle justifiée (EPJ) établie en vertu de la Loi canadienne sur les droits de la personne est le mécanisme grâce auquel ce qui pourrait paraître, au premier abord, être une pratique discriminatoire en matière d'emploi, est considéré non discriminatoire parce qu'elle sert une fonction importante et positive. La politique de dotation mixte actuelle, qui restreint les fonctions des IPL de sexe masculin, constitue aussi, apparemment, une pratique discriminatoire qui aurait besoin d'être justifiée comme EPJ. Les arguments pour en faire des EPJ dans les deux cas seraient essentiellement les mêmes. Cependant, les résultats et l'analyse présentés dans le présent rapport montrent que pour que la politique puisse être considérée comme une EPJ, il faudrait actuellement que seules des IPL de sexe féminin s'occupent des délinquantes. L'option moins discriminatoire qui consiste à restreindre les activités des gardiens de sexe masculin peut, de prime abord, paraître plus acceptable, mais on a pu constater qu'elle était inadéquate et inefficace. Dans la suite de cette étude, nous nous efforçons donc de déterminer s'il est justifié d'utiliser exclusivement des IPL de sexe féminin pour s'occuper des délinquantes et de faire de cette politique une EPJ. La décision finale à ce sujet devra être prise par un tribunal des droits de la personne, ou par un tribunal compétent, en cas de contestation de cette politique.

Une très grande partie de ce rapport est liée à la question de l'EPJ; il s'agit en effet de déterminer dans quelle mesure le fait d'être une femme est une exigence légitime et nécessaire pour occuper un poste d'IPL auprès de détenues. Les données recueillies et présentées dans ce rapport fournissent les arguments pour et contre cette proposition et constituent la base sur laquelle l'évaluation de l'EPJ devrait être fondée. Il ne nous est pas possible de reprendre tous les résultats pertinents et l'analyse contenue dans le rapport dans cette discussion de l'EPJ. L'objet de la présente section est de fournir un aperçu du cadre dans lequel l'information que nous présentons devrait être placée pour justifier l'EPJ.

L'énoncé classique des exigences concernant l'EPJ est fourni par la décision de la Cour suprême du Canada de 1982 dans Ontario (Commission des droits de la personne c. Etobicoke, (1982) 1 L.R.C. 202 et a été cité dans la plupart des affaires d'EPJ depuis :

[...] Pour constituer une exigence professionnelle réelle, une restriction comme la retraite obligatoire à un âge déterminé doit être imposée honnêtement, de bonne foi et avec la conviction sincère que cette restriction est imposée en vue d'assurer la bonne exécution du travail en question d'une manière raisonnablement diligente, sûre et économique, et non pour des motifs inavoués ou étrangers qui visent des objectifs susceptibles d'aller à l'encontre de ceux du Code. Elle doit en outre se rapporter objectivement à l'exercice de l'emploi en question, en étant raisonnablement nécessaire pour assurer l'exécution efficace et économique du travail sans mettre en danger l'employé, ses compagnons de travail et le public en général. (p. 64-65)

En tant qu'exception à l'interdiction générale de toute discrimination, l'EPJ doit être structurée de manière stricte et restrictive et examinée très attentivement. L'exigence doit être clairement reliée aux besoins et à l'exécution du travail. Elle doit avoir fait l'objet d'une réflexion approfondie, notamment d'un examen complet des autres options qui ne sont pas discriminatoires ou moins discriminatoires. Par ailleurs, il faut qu'elle s'appuie sur des preuves crédibles. Selon la Cour suprême du Canada, « Si l'objet général de la norme est relié de manière rationnelle à l'exécution du travail particulier La norme pertinente a été appliquée parce que l'on croyait sincèrement à sa nécessité et que son application sous sa forme existante est raisonnablement nécessaire pour que l'employeur atteigne son but légitime sans subir de préjudice excessif, la norme est une EPJ. » (par. 67 de l'arrêt BCGSEU).

La Cour suprême du Canada a récemment rendu un arrêt sur une affaire d'EPJ - British Columbia (Public Service Employees Relations Commission) v. BCGSEU (inédit) dans lequel elle décrivait en détail la méthode et les exigences. En outre, la « Politique relative à l'exigence professionnelle justifiée » de la Commission canadienne des droits de la personne, présentée en 1988, aide beaucoup à déterminer l'intention, et l'application probable de l'exception.

La Cour suprême décrit une méthode en trois étapes pour déterminer si une norme discriminatoire est une EPJ. L'employeur doit établir les points suivants pour justifier qu'une norme discriminatoire est une EPJ :

1. Lien rationnel avec le travail - que l'employeur a adopté la norme dans un but rationnellement lié à l'exécution du travail en cause.

Dans la première étape, il faut déterminer l'objet général de la norme, c'est-à-dire le but dans lequel elle a été conçue. L'objet de la norme consistant à utiliser uniquement des IPL de sexe féminin est de protéger les détenues contre le harcèlement sexuel et la violence de la part d'IPL de sexe masculin; de protéger la vie privée des détenues lorsqu'elles se livrent à des activités intimes; de faciliter la guérison émotionnelle et psychologique des détenues victimes de violence sexuelle. Le lieu entre ces buts et le travail du IPL est direct et pertinent.

2. Bonne foi - que l'employeur a adopté la norme en question en croyant sincèrement qu'elle était nécessaire pour réaliser ce but légitime lié au travail.

C'est là l'élément subjectif du critère car il est lié aux motifs et aux intentions de l'employeur. La norme ne peut pas constituer une EPJ si on ne pensait pas sincèrement qu'elle était raisonnablement nécessaire ou si elle était inspirée par une volonté de discrimination. Il existe d'innombrables preuves des efforts et de la bonne volonté déployés par le SCC pour éviter dans toute la mesure du possible une pratique de recrutement discriminatoire des IPL.

3. Raisonnablement nécessaire - que la norme soit raisonnablement nécessaire pour assurer l'atteinte de l'objectif lié au travail.

Pour montrer que la norme d'emploi exclusif de femmes est raisonnablement nécessaire, il est indispensable de prouver qu'il est impossible d'utiliser des IPL de sexe masculin sans imposer un préjudice indu. Il faut pouvoir montrer que la norme d'utilisation exclusive d'IPL de sexe féminin est nécessaire pour assurer l'exécution sûre, efficiente et fiable des composantes essentielles de l'emploi. L'exigence doit être objectivement établie, en tenant compte des éléments suivants :

a) les données scientifiques et empiriques et l'opinion des spécialistes; les simples opinions ou les preuves anecdotiques sont moins convaincantes - il n'existe pas de données scientifiques sur la question mais ce projet fournit des données empiriques abondantes ainsi que l'opinion de spécialistes en faveur de l'EPJ relative à l'emploi exclusif de femmes;

b) le caractère détaillé des tâches à exécuter - ces tâches sont liées au contrôle et à l'autorité considérables qui sont nécessairement exercés par les IPL sur les détenues; le climat d'intimité créé par l'emploi lui-même; la vulnérabilité extrême d'un grand nombre de détenues;

c) les conditions existant dans le milieu de travail et l'obligation de modifier ces conditions si cela ne crée pas de préjudice excessif - les tentatives de modification du milieu de travail pour faire une place aux IPL de sexe masculin ont été un échec; ce sont les détenues et non l'employeur qui doivent faire face au préjudice indu créé par la présence d'IPL de sexe masculin, encore que ceux-ci constituent un risque accru pour cet employeur sur le plan de la responsabilité du fait d'autrui;

d) l'effet des conditions du milieu de travail sur les employés, en particulier ceux qui appartiennent à un groupe protégé - les incidences sur les IPL de sexe féminin de la restriction des activités de leurs collègues masculins ayant pour effet de laisser les IPL de sexe féminin devoir assumer les tâches les plus lourdes et les plus désagréables, et l'incidence de cette situation sur leurs relations avec les détenues est un facteur qui montre qu'une EPJ consistant à restreindre les activités des IPL de sexe masculin n'est pas acceptable : c'est la tentative faite pour employer une pratique moins discriminatoire (la politique de dotation mixte actuelle) qui a en fait un effet négatif sur les conditions dans le milieu de travail. La politique actuelle ne parvient non seulement pas à atteindre l'objectif qui est d'assurer une plus grande protection aux détenues, mais il crée une série de problèmes supplémentaires pour le personnel féminin.

Voici les facteurs qui jouent lorsque l'on considère l'EPJ :

  • Exécution du travail dans des conditions de sécurité - Situations dans lesquelles, si cette exigence n'existait pas, il est probable que le public ou des compagnons de travail seraient victimes de préjudice. La sécurité est une préoccupation primordiale lorsqu'il s'agit de la sécurité d'autrui; elle perd de son importance lorsqu'il s'agit de la sécurité de l'individu ou d'une perte économique ou matérielle. Dans le contexte des IPL, ce sont les détenues qui courent le risque de préjudice. Ce risque est important et, s'il se produisait, le préjudice serait grave.
  • Risque économique - Préjudice économique indirect probablement dû aux préjudices subis par des personnes. Dans le cas des IPL, cela comprendrait les coûts liés à l'augmentation du risque de responsabilité du fait d'autrui.

Pour montrer que l'exigence est raisonnablement nécessaire, il faut que l'employeur établisse qu'il n'existait pas d'autres options non discriminatoires ou moins discriminatoires raisonnables et qu'il n'a pas été possible d'adapter le travail des personnes auxquelles la norme nuisait sans que cela ne fasse subir un préjudice injustifié à l'employeur. S'il existe une mesure de rechange raisonnable à l'imposition d'un règlement pesant sur les membres d'un groupe, ce règlement ne doit pas être une EPJ. Le présent rapport prouve abondamment que l'option moins discriminatoire consistant à restreindre les activités des IPL de sexe masculin n'est pas satisfaisante et qu'il est impossible d'adapter le travail des IPL de sexe masculin tout en assurant aux détenues la protection et le climat propice à la guérison dont elles ont besoin.

Conclusion

Il y a exigence professionnelle justifiée parce que « l'objet général de la norme est liée de manière rationnelle à l'exécution de la tâche concernée, la norme a été imposée de bonne foi parce qu'elle a été jugée nécessaire, et son application sous sa forme existante est raisonnablement nécessaire pour que l'employeur parvienne à réaliser son but légitime sans subir de préjudice injustifié ». La norme d'utilisation exclusive d'IPL de sexe féminin semble satisfaire aux exigences de chacune des trois étapes décrites par la Cour dans l'arrêt BCGSEU et constitue donc une EPJ légitime. Si cela s'avérait le cas, cela constituerait une défense parfaite contre toute accusation de discrimination présentée par un homme cherchant à obtenir un poste d'IPL dans un établissement pour femmes.

La décision de la Cour suprême du Canada dans Conway établit clairement les bases de l'analyse visant à faire une EPJ de l'emploi exclusif de femmes dans les prisons. L'analyse comparative dans Conway portant sur la situation différente des hommes et des femmes et sur la vulnérabilité particulière des détenues renforce sérieusement l'argument de l'utilisation exclusive d'IPL de sexe féminin. En outre, la Règle 53 de l'Ensemble de Règles minima des Nations Unies pour le traitement des prisonniers confirme que l'utilisation exclusive d'IPL de sexe féminin constitue une exigence professionnelle justifiée. La règle selon laquelle seules des agents de sexe féminin s'occupent des détenues et les supervisent est internationalement reconnue comme la meilleure pratique lorsqu'il s'agit de détenues. Cette règle est fondée sur l'importance qui s'attache à la protection de la sécurité physique et émotionnelle des détenues et au respect de leur dignité et de leurs droits. Selon la décision de la Cour suprême du Canada dans Baker, ces valeurs et ce principe devraient, dans la mesure du possible, inspirer l'interprétation de la LCDP et de la définition de ce qui constitue une EPJ en ce qui concerne la dotation dans les établissements pour femmes purgeant une peine de ressort fédéral.